浅议不动产赠与中债权与物权的区分及运用

 烟台市鲁东公证处　王增波 

　　物权与债权作为两类最基本的财产权，既有着密切的联系，又相离而立，在性质、设定、效力、期限等方面存在明显的区别。在不动产赠与法律关系中，债权与物权的区分具有特别的法律意义。因为赠与人的物权通过赠与合同转化为受赠人的物权，在流转过程中会产生各种复杂的法律问题。笔者现结合公证工作实践，谈谈自己对这一复杂法律课题的粗浅认识。

　　一、不动产赠与中债权与物权的区分

　　《物权法》15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”  这是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。通过赠与方式转让不动产的，赠与合同是原因行为，登记是结果或物权行为，二者的成立生效依据不同的法律规则，产生不同的权利义务关系。受赠人依不动产赠与合同产生的权利是债权，依不动产登记行为产生的权利是物权。

　　区分不动产赠与中的债权与物权，应着重把握好以下几点：

　　1、明确债权与物权的性质。债权性质属于请求权，其效力是对人权、相对权，不具有排他、优先、追及的效力，因此债权变动不必予以公示即可产生债权法上的约束力；而物权性质是支配权，其效力是绝对权、对世权、排他权、优先权、追及权，因此不动产物权变动必须依赖物权变动中的公示行为，即不动产登记，才能发生对世的效果，以保障交易的安全。

　　2、明确不动产赠与合同独立的法律效力。第一，不动产赠与合同的成立与生效，不依赖于物权登记。不动产赠与合同是否生效，属于不动产物权变动的基础关系，不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断，而应依据债权法、合同法规定来判断。第二、未办理物权登记，不影响合同的效力。合同所形成的债权债务关系依然存在，权利人尽管没有取得物权法上的支配权，但仍享有请求交付债权法上的权利。

　　3、明确不动产赠与合同的成立。在《合同法》出台之前，  司法实践中一直将赠与合同认定为实践性合同。根据实践合同的法理要求，赠与合同的成立除了需要合同当事人(赠与人与受赠人)意思表示一致外，还需要赠与人向受赠人交付赠与标的物。不动产作为特定的标的物，其交付的含义不仅包括占有使用的转移，还包括不动产权属的变更。这样，交付不动产并办理过户手续就成为了不动产赠与合同的生效要件，赠与合同生效的同时也是赠与行为的完结。而《合同法》将赠与分为一般赠与和特殊赠与，一般的赠与合同是实践合同，在赠与物交付之前，赠与人可以行使任意撤销权，撤销所作赠与。特殊的赠与合同指的是《合同法》第186条规定的具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在财产权利转移之前不可撤销赠与，此类合同属于诺成合同，即合同当事人意思表示一致，合同即成立，而不是以交付为成立要件。

　　4、明确不动产赠与合同的生效时间，一般情况下是自合同成立时生效，但法律另有规定或者合同另有约定的除外。一是合同另有约定的，从其约定。如附条件的赠与，自条件成就时生效，附期限的赠与，自期限届满时生效等。二是法律另有规定的，依法律规定确定生效时间。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第128条规定：  “公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”这一规定，适用于合同法规定的一般赠与。因赠与人在赠与财产权利转移之前享有任意撤销权，对受赠人而言，在赠与的财产权利尚未转移之前，他虽然享有对赠与标的的交付受领权与受领保持权，但却不享有对赠与标的的交付请求权。赠与人撤销赠与，仅承担因业已成立的合同被撤销而导致的缔约过失责任，而不是违约责任。

　　5、明确不动产物权的取得，必须要经过登记公示。不动产物权与动产物权不同。最大的区别是不动产经依法登记才能产生物权效力，而动产仅通过交付即可。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”“登记”二字顾名思义就是“登录、记载”的意思，就是说要把不动产物权设立、变动的事实登记记载在登记簿上。但仅仅把登记理解为“登录、记载”是不够的，登记作为一种公示方法，还要将登记记载的事实对外公开，并且可以由不特定人来查询。登记的作用在于为权利人界定和保护产权、为第三人提供信赖利益保护，以维护交易的安全。

　　二、不动产赠与中债权与物权的区分在公证实践中的运用

　　赠与是单务、无偿的民事法律行为，而经过公证的不动产赠与合同是诺成合同，不可撤销的合同，这导致此类公证风险很大。在不动产赠与法律关系中，公证机构虽只对物权变动的原因行为即赠与合同进行公证，对嗣后的登记行为不负责任。但如果当事人因为各种主客观的原因未完成登记行为，即使公证书再真实合法，也必将成为当事人或利害关系人争执的焦点，这显然不是公证员和公证机构乐见的结果。所以，在办理不动产赠与合同公证时，公证员应尽到谨慎勤勉义务，特别注意审查赠与人进行赠与的真实目的和意愿，详细告知当事人不动产赠与合同所产生的债权、债务及其与不动产登记所取得的物权的区别，让当事人明白办理不动产赠与合同公证的法律意义和法律后果，从而促使当事人谨慎地作出意思表示并切实履行合同，顺利完成不动产物权登记，确保赠与行为的完结。

　　区分赠与关系中债权与物权，在实践中经常遇到的问题有：

　　1、办理不动产赠与合同公证后，赠与人在将不动产过户给受赠人之前，又以买卖方式处分不动产并办理了物权登记，或设定抵押后权利人行使抵押权时，受赠人的权益如何保护?

　　这是物权与债权的效力比较问题。根据物权法的一般原理，物权优先于债权。物权包括所有权、用益物权和担保物权。在同一物上数个利益相互冲突的权利并存时，较强效力的权利先于效力较弱的权利而实现，这就是物权的优先效力。经公证的赠与合同虽然已生效，受赠人享有要求办理过户手续的请求权，但此时物权尚未转移，受赠人尚未取得赠与物的物权，这种请求权仍属依合同而形成的债权。在买卖方式中，因买受人已实际取得了不动产的所有权，受赠人要实现赠与合同目的已客观不能。在设定抵押方式中，抵押权虽属限制物权，但抵押权人在抵押人不履行债务人时享有请求处分该抵押物和优先受偿的权利，在与受赠人债权的抗衡中应当优于受赠人的请求，当抵押权人对抵押物的请求与受赠人对该物的请求竞合时，抵押权人的抵押权优先于受赠人的请求权。在这两种情况下，受赠人在物权不能实现时，都可以向赠与人主张债权请求权，要求赠与人承担违约责任。

　　2、办理不动产赠与合同公证后，赠与人在将不动产过户给受赠人之前，又要以公证遗嘱方式，将不动产处分给受赠人或第三人，公证处可否办理遗嘱公证?

　　根据《合同法》的有关规定，经公证的不动产赠与合同是不可撤销的，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。如果赠与人另行以遗嘱方式处分不动产，将构成对赠与合同的不履行。受赠人经行使债权请求权，仍可取得不动产物权。在此情况下，赠与人如立遗嘱将不动产处分给受赠人之外的人，实际上是一种无权处分行为，所立遗嘱，应属于无效遗嘱，公证处是不能对此类遗嘱进行公证的。赠与人如立遗嘱将不动产处分给受赠人，尽管遗嘱受益人和受赠人是同一主体，但是该遗嘱仍有不妥。因为赠与合同是已生效的民事法律行为，而遗嘱是未来生效的民事法律行为，在遗嘱生效之前立遗嘱人仍有可能变更或撤销该遗嘱，而将不动产处分给其他人。所以，如赠与人改用遗嘱方式将不动产处分给受赠人，应首先征得受赠人的同意，由赠与人和受赠人共同到公证处办理解除原赠与合同的公证，使赠与合同效力终止，然后赠与人才可以立遗嘱。这里要明确一下，解除赠与合同不同于撤销赠与合同，解除是赠与人和受赠人共同进行的，是双方的意思表示，而撤销赠与是赠与人的单方行为。

　　3、办理不动产赠与合同公证后，赠与人在将不动产过户给受赠人之前死亡，该不动产的权属如何认定?

　　对此业界有不同意见，第一种观点认为该不动产物权属于受赠人。理由是经公证的赠与合同即使在赠与财产的权利没有转移之前，赠与人也不能撤销，赠与合同本身所具有的约束力使赠与合同不应当因赠与人死亡而失去效力，受赠人对受赠物的期待权受法律保护等。第二种观点认为应作为赠与人的遗产进行处理。笔者个人认同第二种观点。理由一是在法理上，物权变动的原因行为与物权行为相分离，受赠人对受赠物的期待权是一种债权请求权，而不是物权，物权需以登记才能取得，受赠人因赠与人死亡而未能办理物权登记，不能取得受赠物的所有权。二是在实践操作中，办理赠与过户手续，需要赠与人与受赠人共同向房地产管理部门提出申请，房地产管理部门一般不受理受赠人单方的登记行为，受赠人单方办理不了物权登记。依据是建设部于1995年发布、2001年修正的《城市房地产转让管理规定》第七条所规定的程序，房地产转让当事人应持有关文件“向房地产所在地的房地产管理部门提出申请”。在一些地方性法规的规定中，也有类似的规定。如在《上海市房地产登记条例》关于房地产转移登记的规定中，对取得房地产权利一方可以直接申请权属登记的，仅限于当事人能提供人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解和仲裁机构已经发生法律效力的裁决、调解这一范围，而没有将经过公证的文书列入其中。三是赠与财产权利转移之前赠与人死亡的，按《继承法》规定，从死者死亡开始，其财产转为遗产。其合法继承人继承其遗产后，受赠人可以向继承人主张债权请求权，要求继承人在继承遗产范围内履行赠与人生前基于赠与合同所负担的债务。  

　　4、赠与财产已出租或尚未取得产权证的，是否可以办理不动产赠与合同公证?

　　这两种情况，笔者个人认为是可以办理不动产赠与合同公证的。

　　对已出租的不动产，赠与人享有所有权，但承租人基于租赁合同取得了占有、使用、收益的权利。民法上有“买卖不破租赁”的原则，这一原则，是指纵然租赁物发生了所有权的合法转移，但其租赁关系对租赁物的受让人依然有效。赠与亦然。如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，  因买卖、赠与或者继承发生房屋产权移转时，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”这一规定，使作为债权的租赁权产生了对抗物权的转移的效力。在办理赠与公证时，不必征得承租人的同意，其权利亦可得到法律上的保护。

　　对赠与人合法购买但尚未取得产权证的不动产，根据物权法的有关规定，赠与人尚未取得不动产物权，不具有处分权，似乎不符合办理赠与公证的基本要求。但是考虑到此类不动产来源比较清晰，基本上是从开发商那里直接购买的商品房，没有产权争议，在赠与人能够提供真实合法的购房合同和购房发票的情况下，可以为其办理公证。但是应在赠与合同内附加生效条件，即赠与合同在赠与人取得不动产所有权证书之日起生效。因在取得产权证书之前，赠与合同尚不生效，此时如赠与人反悔，是否可以单方撤回赠与?笔者个人认为，根据合同法有关规定，一般赠与合同，赠与人享有任意撤销权，而经公证的赠与合同，尽管合同尚未生效，赠与人也不可撤销赠与。因此，办理此类公证前，公证员应非常详尽地告知赠与人和受赠人其中的法律意义和法律后果，以便当事人正确地作出决定，防范可能产生的争议和风险。

　　综上，区分不动产赠与中的债权与物权，是公证员在办理不动产赠与合同公证时应特别注意的法律问题，因涉及的合同法与物权法是民法的核心部分，理论与具体的法律规定都纷繁复杂，上述探讨难免有误，敬请商榷。